资管纠纷：司法的监管化趋势对资管纠纷裁判的影响

裁判规则的独立性，尤其是在合同无效的认定上，采取了远远高于监管合规的标准，并由此形成的虽然监管违规但基本民事权益仍能得到司法保护的原则，曾经极大的推动了资产管理业务的创新。因为，既然是创新，通常不可避免地会隐性的（如通道业务）或者显性的（如企业间借贷）违反金融监管规定，而监管违规如不影响合同的效力，则在相当大的程度上降低了金融创新对合同预期利益的影响，因而形成了对金融创新的激励作用。
事实上，资管实务中有关收益权、通道业务、明股实债、对赌条款、回购、代持、（包含不动产、动产、股权、经营权、机会等混合标的）的项目转让、结构化设计等产品正是创新热潮中的部分成果。过去几年资管市场得以蓬勃发展，个中司法机关对新型交易的认可功不可没。
当然，快速发展的资管市场也快速累积了金融风险，为此，监管部门和司法机关几乎同时联手推出了新的监管规则和裁判规则。对照四部委《资管新规》和最高法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（“《若干意见》”）的规定，不难看出司法和监管趋同的倾向。

《资管新规》的一个重要目的在于“引导社会资金流向实体经济，更好地支持经济结构调整和转型升级”，不谋而合的是，《若干意见》同样规定要“以服务实体经济作为出发点和落脚点，引导和规范金融交易”，要“以金融服务实体经济为价值本源，依法审理各类金融案件。”《资管新规》规定，对资产管理业要“实行穿透式监管”;《若干意见》则规定，“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”。日前，上海市高级人民法院作为按中央规定新设的上海金融法院的上级法院下发了《关于落实金融风险防范工作的实施意见》（下称“《实施意见》”），更是直接规定“对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式……要及时否定其法律效力……。”该规定明确要以监管规定和监管精神作为否定交易模式效力的依据。
司法与监管的趋同，可能对资管纠纷的裁判产生较大的影响。

01

违反《资管新规》可能借道损害“社会公共利益”的路径成为否定交易效力的理由

合同无效是对法律行为最为严厉的否定性评价，是对当事人意思自治的彻底否定，导致当事人合同利益的落空。
《合同法》第五十二条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”《合同法司法解释一》第四条对“法律、行政法规”的范围进行了限缩性的澄清解释，明确了不得以地方性法规、行政规章作为认定合同无效的依据。《合同法司法解释二》第十四条进一步将前述“强制性规定”，限定为“效力性强制性规定”。
上述司法解释是避免直接运用监管规则判断合同效力的著例，其弘扬的价值取向是，在无碍社会基本秩序的前提下，尽可能维持合同效力，尊重当事人意思自治。但一旦监管规定成为认定合同效力的依据，则司法机关可能成为监管规定的执行机构，失去对行政监管机关的制衡作用。

在"福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案"（〔2017〕最高法民终529号）中，最高法院在阐述违反《保险公司股权管理办法》第八条“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的《信托持股协议》效力时认为，“尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，……但允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。综上可见，违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为……将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。……故依照《合同法》第五十二条第四项等规定，本案《信托持股协议》应认定为无效。”
何为社会公共利益，该案未作具体阐述。但其认为该案涉及公共利益的重要理由是保险行业属“涉及众多不特定被保险人切身利益”，可以预见，银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司所发行的资管产品,均涉及众多不特定金融消费者的利益。如果按照该案的裁判思路，未来资管主体只要是违反了《资管新规》的规定、或者属于出于规避金融监管的目的规避《资管新规》的规定，或者系利用《资管新规》的灰色地带进行创新交易的行为，就很有可能属于“危及金融秩序和社会稳定，进而损害社会公共利益的行为”，其合同效力将有被否定的风险。

02

裁判机关可能采取“穿透监管”思路通过交易最终目的认定实际构成的法律关系

法律关系是当事人实现其合同目的工具，但裁判过程中，裁判者经常要逆向地通过合同目的反向探究当事人预设的法律关系。合同目的实质上是一个分层的概念，其通常会包括，当事人通过合同条款的文义直接设定的合同目的，还可能包括通过该合同目的的实现要进一步达到的交易目的，甚至还包括通过具体的交易要最终实现的经营目的。比如，当事人通过收益权转让合同要实现的是获得交易对价的目的，获得交易对价的目的又是为了融资，融资的目的又是为了清偿债务。可见，在合同文本之内，当事人的目的是获得收益权的交易对价；当将该合同作为一项工具看待，其运用合同的目的是为了融资；而将融资作为手段，则融资又有更大的经营目的。
司法实践中，在以目的反推法律关系的过程中，由于所依据的目的的层级不同，会得出不同的结果。如前所述，如果看表层，该交易系交易权转让，属于买卖法律关系的性质；如果看深层，则可能认为属于借贷法律关系。这种解释上的冲突，在资管实务经常涉及的名股实债、通道业务、非典型担保等的争议中，非常常见。因为说到底，所有的资管业务最终都是融资手段，其交易或者经营目的皆属借款。
因此，法院到底选择会以多深的层级上目的来反推法律关系的类型，将因人、因事而异。前述最高法院的《若干意见》和上海高院的《实施意见》均规定，对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。该规定暗含的规则可能是要从交易目的的层次而不是合同条款文义目的的层次来识别交易的法律关系。
在”湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷案“（〔2017〕最高法民终353号）中，最高法院认定，“《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。依照担保法第六条……及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款……的规定可知，……其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同”，并进一步根据担保法第九条的规定，认定《承诺函》因违反法律强制性规定而无效。 
该裁判的逻辑路径是，出具回购承诺的目的是要代为清偿债务，担保也是要代为清偿债务，因此，代为清偿是担保行为；担保行为要适用担保法的规定，适用担保法则担保无效，因此《承诺函》无效。这就是将交易目的作为识别法律关系性质的著例。
如果上述案件的裁判思路得以推广，我们还可以预见，大量的裁判可能会以合同目的解释取代文义解释，将合同目的深入到交易的终极目标之中而不限于合同文义范围，穿透识别真实权利人而并不仅仅保护对权利外观的信赖。如此，资管交易基于合同条款所设定的预期，可能不一定能够如愿实现。

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